RÉGIMEN DE RECIPROCIDAD JUBILATORIA. Trámite para la obtención del beneficio previsional. Vencimiento del plazo.MEDIDA CAUTELAR. Procedencia.Demora imputable al IPSPBA

Expte Nº 38617-1 - "Zamagni Graciela del Carmen c/ GCBA s/ otros procesos incidentales" - CÁMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES - SALA II - 07/06/2011

RÉGIMEN DE RECIPROCIDAD JUBILATORIA. Art. 3º del decreto 1415/89, reglamentario del 8820/62. Trámite para la obtención del beneficio previsional. Vencimiento del plazo. Posibilidad de que el empleador disponga el cese en las funciones. Demora imputable al Instituto de Previsión Social de la provincia de Buenos Aires. MEDIDA CAUTELAR. Procedencia. Obligación del GCBA de dejar sin efecto la cesantía y abonar haberes caídos

"... A partir de los argumentos y del análisis de la prueba documental aportados por la amparista, puede concluirse que el acto cuestionado (resolución Nº 2976/MEGC/10), en tanto desconocería circunstancias de hecho relevantes a la hora de juzgar el transcurso de los plazos legalmente previstos, permite fundar, en forma suficiente, la verosimilitud del derecho invocado. En efecto, a pesar de que resultaría correcto la ponderación relativa al cumplimiento del plazo de un (1) año para finalización de los trámites tendientes a la obtención del beneficio previsional en trámite (art. 3º del decreto Nº 1415/89, reglamentario del decreto 8820/62), no lo es menos que la norma aludida señala que "[v]encido dicho término, el empleador podrá disponer el cese en las funciones aunque el interesado no hubiera obtenido aún el beneficio, o su liquidación" (el destacado no obra en el original). Pues bien, frente a esa posibilidad con la que cuenta la Administración, adquieren relevancia los elementos que rodean al caso particular y que, en el presente, permitirían considerar que la aplicación estricta de la opción que acuerda la norma no resulta razonable o, a los efectos de la cautelar requerida (art. 189 del CCAyT), irreparablemente dañosa para la actora. Ello así por cuanto, desde esta lectura preliminar de la cuestión sometida a debate, puede advertirse que, según los términos de la primera parte del art. 3º antes mencionado, mientras la amparista habría cumplido con la exigencia allí contenida de proseguir con los trámites jubilatorios (ver, fundamentalmente, solicitud de reajuste de jubilación), la finalización de ese procedimiento ya no le resultaría imputable, en tanto incumbencia del Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires. En resumidas cuentas, en tanto se encontraría acreditado el inicio y la prosecución de los trámites aludidos por parte de la actora y, a su vez, que su conclusión dependería, no ya de la demandante, sino de la actividad de un organismo estatal, la rígida aplicación de la solución prevista por la parte final del art. 3º del decreto 1415/89 en la que se funda la resolución impugnada configura un marco de apreciación que conduce a admitir la pretensión cautelar esgrimida."

"...Existe jurisprudencia en el sentido de que los dos requisitos mencionados precedentemente (verosimilitud del derecho y peligro en la demora) se hallan relacionados de modo tal que, a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente en la demostración del peligro en la demora y viceversa ("Banque Nationale de Paris c/ GCBA s/ amparo" [elDial.com - BG70], EXP 6/0, del 21/11/00). De este modo, toda vez que en el caso se encuentra configurada, en los términos expuestos, la verosimilitud del derecho y dado que la no suspensión del acto cuestionado por la actora podría generar perjuicios de carácter irreparable al momento del dictado de la sentencia definitiva (en tanto se encuentran involucrados derechos de naturaleza alimentaria), también cabe tener por acreditado el recaudo concerniente al peligro en la demora."

FALLO COMPLETO:
Expte Nº 38617-1 - "Zamagni Graciela del Carmen c/ GCBA s/ otros procesos incidentales" - CÁMARA DE APELACIONES EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y TRIBUTARIO DE LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES - SALA II - 07/06/2011

En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 7 días del mes de junio de 2011.-

VISTOS: estos autos para resolver el recurso de apelación deducido por la actora a fs. 88/90 vta. contra la resolución obrante a fs. 85/86, que rechazó la medida cautelar solicitada y

CONSIDERANDO:

1. Que, como se dijo, la Sra. Jueza de grado desestimó la medida articulada por la actora, consistente en que se ordenase al Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires (GCBA)) dejar sin efecto el cese dispuesto a su respecto por la resolución Nº 2976/MEGC/10 y abonar los haberes caídos desde ese momento y hasta que se completase el trámite que habría iniciado con el fin de obtener la actualización de sus haberes previsionales de acuerdo con el régimen de reciprocidad jubilatoria (en tanto ya percibiría un haber de la provincia de Buenos Aires).//-

2. Que, disconforme con lo decidido, la demandante interpuso, a fs. 88/90 vta., recurso de apelación. En lo sustancial señaló, en su memorial, que la Sra. Jueza de grado no habría considerado debidamente la prueba documental aportada, la que daría cuenta del inicio del trámite ante la ANSeS y, asimismo, de la pendiente intervención del Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires a los efectos del reajuste de sus haberes.-

3. Que, una vez recibidas las actuaciones en esta instancia, la Sra. Fiscal ante la Cámara emitió dictamen conforme los términos que surgen de la presentación de fs. 96/97.-

4. Que la medida solicitada se encuentra sujeta a la configuración de dos recaudos insoslayables, a saber: la existencia de un derecho verosímil y del peligro en la demora. A lo que se agrega, generalmente, la no () frustración del interés público y la contracautela, sujeta -claro está- a la prudente apreciación judicial, de modo que no se exhiba como un óbice para el acceso a la jurisdicción. En lo que respecta a la verosimilitud del derecho, ha dicho reiteradamente el Alto Tribunal que el instituto cautelar no exige de los magistrados un examen de certeza sino tan sólo de apariencia (CSJN, Fallos: 330: 5226, entre muchos otros). Es más, el juicio de certeza contradice la propia naturaleza del instituto cautelar, que se desenvuelve en el plano de lo hipotético. En relación con el peligro en la demora, este Tribunal entiende que el examen de su concurrencia requiere una apreciación atenta de la realidad comprometida, con el objeto de establecer cabalmente si las secuelas que se pudieran llegar a producir durante el transcurso del proceso generarían un efecto más nocivo que su resguardo (esta Sala en autos "Gamondes, María Rosa", EXP 2884/0, sentencia del 13/8/08).-

5. Que, así reseñada la cuestión traída a debate, corresponde señalar que, a partir de los argumentos y del análisis de la prueba documental aportados por la amparista, puede concluirse que el acto cuestionado (resolución Nº 2976/MEGC/10), en tanto desconocería circunstancias de hecho relevantes a la hora de juzgar el transcurso de los plazos legalmente previstos, permite fundar, en forma suficiente, la verosimilitud del derecho invocado. En efecto, a pesar de que resultaría correcto la ponderación relativa al cumplimiento del plazo de un (1) año para finalización de los trámites tendientes a la obtención del beneficio previsional en trámite (art. 3º del decreto Nº 1415/89, reglamentario del decreto 8820/62), no lo es menos que la norma aludida señala que "[v]encido dicho término, el empleador podrá disponer el cese en las funciones aunque el interesado no hubiera obtenido aún el beneficio, o su liquidación" (el destacado no obra en el original). Pues bien, frente a esa posibilidad con la que cuenta la Administración, adquieren relevancia los elementos que rodean al caso particular y que, en el presente, permitirían considerar que la aplicación estricta de la opción que acuerda la norma no resulta razonable o, a los efectos de la cautelar requerida (art. 189 del CCAyT), irreparablemente dañosa para la actora. Ello así por cuanto, desde esta lectura preliminar de la cuestión sometida a debate, puede advertirse que, según los términos de la primera parte del art. 3º antes mencionado, mientras la amparista habría cumplido con la exigencia allí contenida de proseguir con los trámites jubilatorios (ver, fundamentalmente, solicitud de reajuste de jubilación obrante a fs. 31/32), la finalización de ese procedimiento ya no le resultaría imputable, en tanto incumbencia del Instituto de Previsión Social de la Provincia de Buenos Aires. En resumidas cuentas, en tanto se encontraría acreditado el inicio y la prosecución de los trámites aludidos por parte de la actora y, a su vez, que su conclusión dependería, no ya de la demandante, sino de la actividad de un organismo estatal, la rígida aplicación de la solución prevista por la parte final del art. 3º del decreto 1415/89 en la que se funda la resolución impugnada configura un marco de apreciación que conduce a admitir la pretensión cautelar esgrimida.-

6. Que, por lo demás, existe jurisprudencia en el sentido de que los dos requisitos mencionados precedentemente (verosimilitud del derecho y peligro en la demora) se hallan relacionados de modo tal que, a mayor verosimilitud del derecho no cabe ser tan exigente en la demostración del peligro en la demora y viceversa "Banque Nationale de Paris c/ GCBA s/ amparo" [elDial.com - BG70], EXP 6/0, del 21/11/00). De este modo, toda vez que en el caso se encuentra configurada, en los términos expuestos, la verosimilitud del derecho y dado que la no suspensión del acto cuestionado por la actora podría generar perjuicios de carácter irreparable al momento del dictado de la sentencia definitiva (en tanto se encuentran involucrados derechos de naturaleza alimentaria), también cabe tener por acreditado el recaudo concerniente al peligro en la demora.-

Por todo lo expuesto y habiendo dictaminado la Sra. Fiscal ante la Cámara, el Tribunal RESUELVE: Hacer lugar al recurso deducido por la parte actora y, por ende, ordenar la suspensión de los efectos de la resolución Nº 2976/MEGC/10 (con las consecuencias económicas que de ello deriven), a partir de la fecha y hasta tanto se dicte sentencia definitiva en autos y ésta adquiera firmeza, o bien, hasta tanto se le acuerde a la actora el beneficio previsional perseguido. Regístrese, notifíquese (a la Sra. Fiscal ante la Cámara en su despacho) y, oportunamente, devuélvase.//-

Fdo.: Nélida Mabel Daniele - Esteban Centanaro